Auteur: Katinka Becker
In beginsel wordt bij verstek van de gedaagde de vordering van de eisende partij door de rechtbank toegewezen, tenzij de vordering de rechter onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Deze regel geldt ook voor hoger beroep. In hoger beroep is echter wel sprake van een zwaardere ambtshalve toetsing. Het eigen karakter van een hoger beroep procedure heeft tot gevolg dat de verstektoets in hoger beroep niet steeds dezelfde werking heeft als in eerste aanleg. Dit volgt ook uit deze uitspraak, waarbij de Hoge Raad is ingegaan op het verstek verleend tegen geïntimeerde in hoger beroep.
In deze zaak heeft een projectontwikkelaar (hierna: X) een bankgarantie afgegeven voor de afbouw van twaalf appartementen. Vervolgens heeft X haar naam statutair gewijzigd en op diezelfde dag een nieuwe vennootschap opgericht met de naam: X (hierna: X-Nieuw). De (13) kopers van de appartementen (hierna: Kopers) hebben op een zeker moment de bankgarantie ingeroepen. X-Nieuw is van mening dat de kopers geen beroep op de bankgarantie toekwam en is een procedure gestart om de Kopers te veroordelen om aan haar het bedrag getrokken onder de bankgarantie terug te betalen. De kopers hebben hierbij allen onder meer de vorderingsgerechtigdheid van X-Nieuw betwist. De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is X-Nieuw door cessie rechthebbende van de vordering geworden, maar moet de vordering op inhoudelijke gronden worden afgewezen.
X-Nieuw is het niet eens met het vonnis van de rechtbank en is in hoger beroep gegaan. Eén van de kopers (eiser in cassatie) is niet in hoger beroep verschenen. De overige geïntimeerden zijn wel verschenen en hebben opnieuw het verweer gevoerd dat de gestelde cessie niet heeft plaatsgevonden. Bij eindarrest heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd behoudens wat betreft de niet verschenen geïntimeerde. Het hof overweegt dat de vordering die X-Nieuw jegens deze geïntimeerde heeft ingesteld hem niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt en heeft die vordering dan ook toegewezen.
De niet verschenen geïntimeerde in hoger beroep is vervolgens in cassatie gegaan tegen de uitspraak van het hof. In cassatie betoogt de niet verschenen geïntimeerde dat het hof (i) ten onrechte heeft geoordeeld dat de vordering van X-Nieuw toewijsbaar is en (ii) op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep had moeten ingaan op de stellingen die de in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde in eerste aanleg had aangevoerd. De Hoge Raad gaat in op het bepaalde in artikel 139 Rv welke bepaling op grond van artikel 353 lid 1 Rv ook van toepassing is in hoger beroep. Volgens de Hoge Raad moet het hof eerst nagaan of appellant met succes opkomt tegen de uitspraak in eerste aanleg. Is dat niet het geval, dan blijft die uitspraak in stand, ook indien één of meer van de geïntimeerden niet zijn verschenen. Is dat wel het geval, en de in hoger beroep niet-verschenen geïntimeerde is in eerste aanleg wel verschenen, dan moet het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep het in eerste aanleg door de niet verschenen geïntimeerde gevoerde verweer bij de beoordeling betrekken. In dit geval heeft het hof geen van de grieven van X-Nieuw gegrond bevonden en heeft ten aanzien van de niet verschenen geïntimeerde geen toepassing gegeven aan de devolutieve werking van het hoger beroep. Volgens de Hoge Raad had het hof – nog daargelaten dat het geen van de grieven gegrond had bevonden – het verweer in eerste aanleg van de niet verschenen geïntimeerde over de geldigheid van de cessie op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep in zijn beslissing moeten betrekken. Het cassatieberoep slaagt en het in eerste aanleg gewezen vonnis wordt door de Hoge Raad ook ten aanzien van de in hoger beroep niet verschenen geïntimeerde bekrachtigd.
Hoge Raad, 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:867
